A ADI possui como objeto o julgamento da legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS por meio de Lei Complementar.

Na fundamentação da decisão o Ministro Luiz Fux concluiu que a União Federal ultrapassou sua competência ao legislar sobre a matéria e apontou o impacto na arrecadação dos Estados, que deixaram de receber, no período de 06 meses, aproximadamente 16 bilhões de reais.

Com a decisão liminar as tarifas voltam a ser incluídas na base de cálculo do ICMS imediatamente, onerando as contas de energia elétrica. O julgamento da ADI pelo Plenário do STF está previsto para ocorrer no período de 24 de fevereiro e 03 de março.

Caso haja interesse, nossa equipe tributária está à disposição para tratar mais detalhadamente do assunto.

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A fim de adaptar a legislação paulista a essa diretriz, o governo Estadual publicou o Decreto nº 66.373, de 22 de dezembro de 2021, atribuindo a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS na hipótese em debate:

• a-) ao alienante da energia, quando situado no território de São Paulo; ou
• b-) ao adquirente, se o alienante estiver situado em outro Estado.

Além disso, o referido Decreto estabeleceu a incidência do ICMS sobre o valor dos encargos de conexão e uso das redes cobrados pelas distribuidoras, atribuindo a responsabilidade pelo recolhimento do imposto: (i) à distribuidora responsável pela operação, quando o destinatário estiver conectado à rede de distribuição de energia elétrica; ou (ii) ao destinatário, quando estiver conectado à rede básica de transmissão.

Em qualquer hipótese, entendemos que a incidência do ICMS sobre os encargos de conexão e uso das redes é passível de discussão judicial, especialmente quando cobrados por força de contrato distinto da aquisição da energia.

Caberá ao destinatário/adquirente da energia elétrica propor as medidas judiciais necessárias a fim de afastar tal exigência.

Caso haja interesse, colocamo-nos à disposição para tratar mais pormenorizadamente do assunto.

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Por maioria de votos foi declarada a inconstitucionalidade da utilização de alíquota superior à geral para cobrança do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação, diante do princípio constitucional da essencialidade. De acordo com a decisão, por se tratar de serviço essencial, é inviável a utilização de aplicação de alíquota superior à geral (17% ou 18%, conforme o Estado).

Enquanto aguardamos a eventual modulação de efeitos desta decisão, diante da suspensão do julgamento quanto a este particular, é possível a imediata redução das alíquotas do imposto estadual mediante a propositura de ação judicial.

Caso haja interesse, nosso escritório coloca-se à disposição para tratar do assunto mais pormenorizadamente.

Para mais informações, contatar Allan Moraes, Luiz Henrique Vano Baena e Gabriel Gouveia Spada, nos e-mails a.moraes@smabr.com, l.baena@smabr.com e g.spada@smabr.com.

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