De acordo com o entendimento firmado pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n°4.281, o Estado de São Paulo não pode atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre às distribuidoras, porquanto alheias ao negócio jurídico objeto da tributação.

A fim de adaptar a legislação paulista a essa diretriz, o governo Estadual publicou o Decreto nº 66.373, de 22 de dezembro de 2021, atribuindo a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS na hipótese em debate:

• a-) ao alienante da energia, quando situado no território de São Paulo; ou
• b-) ao adquirente, se o alienante estiver situado em outro Estado.

Além disso, o referido Decreto estabeleceu a incidência do ICMS sobre o valor dos encargos de conexão e uso das redes cobrados pelas distribuidoras, atribuindo a responsabilidade pelo recolhimento do imposto: (i) à distribuidora responsável pela operação, quando o destinatário estiver conectado à rede de distribuição de energia elétrica; ou (ii) ao destinatário, quando estiver conectado à rede básica de transmissão.

Em qualquer hipótese, entendemos que a incidência do ICMS sobre os encargos de conexão e uso das redes é passível de discussão judicial, especialmente quando cobrados por força de contrato distinto da aquisição da energia.

Caberá ao destinatário/adquirente da energia elétrica propor as medidas judiciais necessárias a fim de afastar tal exigência.

Caso haja interesse, colocamo-nos à disposição para tratar mais pormenorizadamente do assunto.